Ankestyrelsens principafgørelse 4-16

Højesterets begrundelse og resultat

Ankestyrelsen anerkendte ved afgørelsen af 11. januar 2013 As lungekræft som en erhvervssygdom på grund af hans erhvervsmæssige udsættelse for asbest. Ankestyrelsen fastsatte samtidig, at hans varige mén kun for en tiendedels vedkommende skyldtes arbejdsskaden, mens resten måtte henføres til hans tobaksrygning. Da den arbejdsskaderelaterede méngrad herefter var under 5 %, blev der ikke fastsat nogen méngodtgørelse.

Spørgsmålet er, om Ankestyrelsen efter forholdene ved afgørelsen af 11. januar 2013 var berettiget til at bestemme, at méngodtgørelsen skulle nedsættes eller bortfalde, selvom arbejds- skaden var anerkendt, og i givet fald om det var berettiget at lade godtgørelsen bortfalde.

Forholdet mellem arbejdsskadesikringslovens § 8, stk. 1, og § 12

Selvom en sygdom anerkendes som en erhvervssygdom og dermed som en arbejdsskade, har den syge person ikke krav på méngodtgørelse, hvis det må anses for overvejende sandsynligt, at sygdommen skyldes andre forhold end de erhvervsmæssige, jf. arbejdsskadesikringslovens § 8, jf. § 7. Efter disse bestemmelser og deres forarbejder (Folketingstidende 1975-76, tillæg A, lovforslag nr. L 189, sp. 3399-3400) må det forstås således, at det for anerkendelse af en sygdom som en erhvervssygdom efter fortegnelsen ikke er et krav, at det godtgøres, at den erhvervsmæssige skadelige påvirkning faktisk er sygdomsfremkalderen, hvis den efter fortegnelsen kan forårsage den. Der er imidlertid ikke krav på ydelser, hvis det må anses for overvejende sandsynligt, at andre forhold end de erhvervsmæssige er årsag til sygdommen, jf. § 8, stk. 1.

Efter arbejdsskadesikringslovens § 12, stk. 1, kan bl.a. godtgørelse for varigt mén nedsættes eller efter omstændighederne bortfalde, hvis den tilskadekomnes lægelige situation som følge af arbejdsskaden ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden (erhvervssygdommen).

Højesteret finder, at i tilfælde, hvor de almindelige betingelser for at anse en sygdom som en erhvervssygdom efter fortegnelsen over erhvervssygdomme er opfyldt, skal der efter § 8, stk. 1, foretages en konkret bevisbedømmelse af sygdommens årsag, som kun udelukker ydelser, hvis sygdommen i det hele må anses for en følge af de ikke erhvervsmæssige årsager. Højesteret finder endvidere, at en anerkendelse af en erhvervssygdom som arbejdsskade efter § 8, stk. 1, ikke er til hinder for, at der træffes afgørelse i medfør af § 12, stk. 1, om nedsættelse eller bortfald af ydelser, såfremt den tilskadekomnes situation helt eller delvis skyldes andre forhold end den erhvervsbetingede sygdom.

Ankestyrelsen var således berettiget til som sket at anerkende As lungekræft som en erhvervssygdom efter § 8, stk. 1, med forbehold for ved afgørelsen efter § 12 om varigt mén at foretage fradrag i godtgørelsen under henvisning til, at ménet delvis havde anden årsag. Dette er i overensstemmelse med den administrative praksis, der blev opretholdt ved lov nr. 390 af 20. maj 1992 om arbejdsskadeforsikring.

Fastsættelse af méngodtgørelse efter arbejdsskadesikringslovens § 12

Fire dommere – Niels Grubbe, Thomas Rørdam, Jon Stokholm og Kurt Rasmussen – udtaler herefter:

Ved bedømmelsen af, om en tilskadekommens lægelige situation helt eller delvis skyldes andre forhold end de erhvervsbetingede med den virkning, at en méngodtgørelse eller andre ydelser efter loven skal nedsættes eller bortfalde, jf. arbejdsskadesikringslovens § 12, stk. 1, gælder en formodningsregel efter § 12, stk. 2, hvorefter bl.a. et varigt mén anses for en følge af arbejdsskaden (erhvervssygdommen), medmindre overvejende sandsynlighed taler derimod. Vi finder, at denne formodningsregel indebærer, at ménet anses for i det hele at være en følge af erhvervssygdommen, herunder de erhvervsmæssige skadelige påvirkninger, medmindre det efter en konkret bevisbedømmelse vurderes, at overvejende sandsynlighed (det vil sige en sandsynlighed på mere end 50 %) taler for, at ménet helt eller delvis må anses for at være en følge af andet end de erhvervsmæssige skadelige påvirkninger, jf. herved Højesterets dom gengivet i UfR 2010.1197.

Vi finder endvidere, at der til afkræftelse af formodningen efter bestemmelsens ordlyd og formål må kræves en sædvanlig konkret bevisbedømmelse, der kan sidestilles med den, der kræves ved bedømmelse af forud bestående lidelser, jf. herved bl.a. Højesterets domme gengivet i UfR 1998.1627, UfR 2010.168 og UfR 2010.1197.

Retslægerådet har i besvarelsen af spørgsmål 9 udtalt, at det ikke konkret kan angives, hvad der har været årsagen til As udvikling af lungekræft.

Retslægerådet har udtalt sig om de risici, der er forbundet med As udsættelse for radon, asbest og tobaksrygning, som relative og absolutte risici, risikoøgning og ætiologisk fraktion (effekt af fjernelse af en risiko). I besvarelsen af spørgsmål 3 og 5 har rådet udtalt, at A i seks år har været udsat for en signifikant asbestpåvirkning svarende til 10-15 fibre/ml i 10 år, og at det vurderes, at denne påvirkning har øget risikoen for lungekræft med 2 gange i forhold til en person, som ikke har været udsat for asbestpåvirkning. Af besvarelsen af spørgsmål 4, 5 og A fremgår – idet parterne er enige om, at As tobaksforbrug har været i en størrelsesorden svarende til 20 pakkeår – at As risiko for lungekræft med det tobaksforbrug, han har haft, er øget 10 gange i forhold til en person, som aldrig har røget. Hans risiko for lungekræft med det tobaksforbrug, han har haft, var 10 %, når der ses bort fra asbestpåvirkningen, og hans risiko for at udvikle lungekræft med den asbestpåvirkning, han har været udsat for, var 2 %, når der ses bort fra hans tobaksforbrug. Det fremgår endvidere af besvarelserne, at tobaksrygning og asbestpåvirkning har en multiplikativ virkning, således at As risiko for lungekræft var 20 %, når begge forhold tages i betragtning. Retslægerådet har i fortsættelse heraf anført, at andelen af lungekræfttilfælde, der skyldes asbestpåvirkning, således er omkring 50 % for både rygende og ikke-rygende asbestarbejdere. Det fremgår endvidere af Retslægerådets besvarelse af spørgsmål A, at den ætiologiske fraktion for udsættelsen for asbest er 50 % og for tobak 90 %.

Med henvisning til oplysningerne om de ætiologiske fraktioner har rådet udtalt, at den mest sandsynlige årsag til As lungekræft er tobaksrygning, men at asbestpåvirkningen uanset tobaksrygningen har fordoblet risikoen.

Ankestyrelsen har i afgørelsen af 11. januar 2013 anført, at den konkrete risiko for lungekræft skal sammenlignes med risikoen, såfremt A ikke var ryger. Uanset Retslægerådets oplysninger om den ætiologiske fraktion på 90 % for tobak og 50 % for asbest har Ankestyrelsen vurderet, at rygning udgør 90 % af den samlede risiko, mens arbejdsskaden udgør 10 %. Ankestyrelsen har dermed vurderet, at 90 % af det samlede mén med overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end arbejdsskaden.

Både Retslægerådet og Ankestyrelsen har taget udgangspunkt i, at As risiko for lungekræft skal sammenlignes med risikoen for en ikke-ryger. Vi finder imidlertid, at da A faktisk var ryger, skal der tages udgangspunkt i, at hans risiko for lungekræft i overensstemmelse med Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 4, 5 og A er blevet fordoblet fra 10 % til 20 % som følge af asbestpåvirkningen. Vi finder det herefter ikke godtgjort, at As lungekræft med overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end den asbestpåvirkning (arbejdsskaden), han har været udsat for. Det må således i overensstemmelse med formodningsreglen i arbejdsskadesikringslovens § 12, stk. 2, lægges til grund, at lungekræften er forårsaget af asbestpåvirkningen. Det bemærkes herved, at hans risiko for lungekræft ligeledes ville være fordoblet som følge af asbestpåvirkningen, hvis han ikke havde været ryger.

Vi har efter denne vurdering ikke anledning til at tage stilling til, om risikoanalyser vedrørende alternative mulige årsager, baseret på statistiske analyser af sygdomsforekomst og -fravær hos befolkningsgrupper, i sig selv opfylder kravene til den konkrete bevisbedømmelse, der kan begrunde fravigelse af den legale formodning om, at lungekræften i det hele skyldes asbestpåvirkningen.

Vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens dom med den præcisering, der fremgår af As principale påstand.

Dommer Lars Hjortnæs udtaler:

Retslægerådet har på grundlag af de foreliggende oplysninger om omfanget og varigheden af As asbestudsættelse og tobaksrygning vurderet, at rygningen er den mest sandsynlige årsag til, at han fik lungekræft.

As kræftsygdom blev anerkendt som en arbejdsskade med forbehold for at foretage fradrag på grund af tobaksrygningen ved afgørelsen om bl.a. godtgørelse for varigt mén.

Det varige mén udgøres i As tilfælde af en tilbagefaldsrisiko. Derfor bliver vurderingen af årsagerne til kræftsygdommen i realiteten sammenfaldende med vurderingen af årsagerne til det varige mén.

As tobaksrygning ville isoleret set have medført en risiko for lungekræft, som var fem gange større end den risiko, han isoleret set ville have haft som følge af asbestpåvirkningen. På grund af den særlige synergieffekt mellem risikofaktorerne, som er beskrevet i Retslægerådets besvarelser, kunne disse kræftrisici ikke blot lægges sammen, men As kræftrisiko var på det tidspunkt, hvor sygdommen brød ud, yderligere forøget til i alt 20 %, fordi risikoen fra tobaksrygningen skulle ganges med risikoen fra asbestpåvirkningen. Det fremgår af Retslægerådets besvarelse, at tobaksrygningen også var den væsentligste årsag til den yderligere forøgelse af kræftrisikoen, som synergieffekten medførte. Jeg er som følge heraf ikke enig med flertallet i, at situationen bør anskues sådan, at halvdelen af As samlede kræftrisiko på 20 % skal henføres til asbestpåvirkningen, idet det for mig at se kun er muligt at stille tallene op på den måde ved at henføre hele den risikoforøgelse, som skyldes synergieffekten, til asbestpåvirkningen. Det afspejler efter min mening ikke realiteten, når situationen rent faktisk er den, at det er lige så rigtigt at henføre hele denne risikoforøgelse til tobaksrygningen. Der er således reelt snarere tale om en ”parallelforskydning” af forholdet mellem den kræftrisiko, som tobaksrygningen skabte, og den kræftrisiko, som asbestpåvirkningen skabte. Jeg bemærker herved, at det efter min opfattelse ikke i denne forbindelse er relevant, om A bør sammenlignes med en anden ryger eller ikke-ryger, idet det her drejer sig om at vurdere, hvad der er den mest sandsynlige årsagssammenhæng, og ikke om det erstatningsretlige princip om at tage skadelidte, som skadelidte er.

På denne baggrund må det efter min opfattelse i overensstemmelse med Retslægerådets besvarelse lægges til grund, at As tobaksrygning er den mest sandsynlige årsag til kræftsygdommen og derved reelt også til det varige mén. Dermed har Ankestyrelsen løftet bevisbyrden for, at ikke hele det varige mén kan henføres til asbestpåvirkningen, og Ankestyrelsen har derfor været berettiget til – i overensstemmelse med det forbehold, der blev taget ved anerkendelsen af kræftsygdommen som en arbejdsskade – at foretage fradrag for tobaksrygningen ved vurderingen af, om A er berettiget til en godtgørelse for varigt mén.

Jeg finder, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens vurdering, hvorefter A ikke havde krav på méngodtgørelse, idet den del af det varige mén, der kan henføres til asbestpåvirkningen, måtte antages at udgøre mindre end lovens mindstegrænse på 5 %. Jeg har ikke herved taget stilling til, om det også var med rette, at Ankestyrelsen lagde til grund, at arbejdsskaden (og ménet) kun for en tiendedels vedkommende kunne henføres til asbestpåvirkningen.

Jeg stemmer herefter for at stadfæste byrettens dom.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at landsrettens dom stadfæstes med den anførte præcisering.

Thi kendes for ret

Ankestyrelsen skal anerkende, at As méngrad som følge af den anerkendte arbejdsskade i form af planocellulært carcinom på baggrund af de oplysninger, der forelå for Ankestyrelsen ved afgørelsen af 11. januar 2013, udgjorde 15 %.