Ankestyrelsens principafgørelse 29-18

Sag nr. 1, j.nr. 2016-5018-39418

(Skadelidte) har klaget over Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne.

Ankestyrelsen har nu afgjort din sag.

Resultatet er:

•

Du har ret til 45 procent i erstatning for tab af erhvervsevne.

Det betyder, at vi stadfæster Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse, da vi er kommet til samme resultat.

Begrundelsen for afgørelsen om tab af erhvervsevne

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at du som følge af arbejdsskaden har et tab af erhvervsevne på skønsmæssigt 45 procent.

Vi vurderer, at tabet af erhvervsevne skal fastsættes skønsmæssigt, når den tilskadekomne er fundet berettiget til at modtage støtte i form af tilskud til drift af selvstændig virksomhed efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats § 70 g. Vi vurderer således, at denne ordning ikke kan sidestilles med personer, der er visiteret til fleksjob.

Indledende bemærkninger

Vi finder, at sagen skal vurderes efter arbejdsskadesikringslovens § 17, fordi støtte efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats § 70 g på nogle væsentlige områder afviger fra ordningen for fleksjob til lønmodtagere.

Vi har herunder lagt vægt på, at visitationskravene efter § 70 g er mere lempelige, idet vurderingen alene foretages i forhold til den konkrete virksomhed og ikke i forhold til ”ethvert erhverv”.

Vi lægger også vægt på, at din situation dermed adskiller sig væsentligt fra fleksjobordningen for lønmodtagere.

Formålet med støtteordningen efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats § 70 g er at sikre borgerens mulighed for at fortsætte beskæftigelsen i sin virksomhed. Formålet med erstatning for tab af erhvervsevne efter arbejdsskadesikringsloven er at kompensere skadelidte for en mistet evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Efter arbejdsskadesikringsloven er der ikke et hensyn at tage til at bibeholde beskæftigelsen i et bestemt erhverv.

Om reglerne

Erstatning for tab af erhvervsevne fastsættes som hovedregel efter arbejdsskadesikringslovens § 17.

Hvis en skadelidt efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob, fastsættes erhvervsevnetabet som følge af lovens § 17 a, hvorefter erhvervsevnetabet beregnes som forskellen mellem indtjeningen i fleksjobbet inklusiv tilskuddet fra kommunen. Lønnen i fleksjobbet vil i disse tilfælde være udtryk for skadelidtes indtjeningsevne med arbejdsskadens følger, og tilskuddet fra kommunen medtages i beregningen for at undgå overkompensation af skadelidte.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på, at du som følge af arbejdsskaden har daglige smerter i nakken med intermitterende (anfaldsvis) hovedpine, snurrende fornemmelse i armene og kognitive gener. Du har fået godtgørelse for varigt mén på 10 procent.

Din læge har ved lægeattest til rehabiliteringsteamet dateret 24. november 2015 erklæret, at du har et varigt skånebehov i form af reduceret arbejdstid, formentligt til omkring 20 timer ugentligt. Herudover har du skånebehov for tungt, rygbelastende arbejde som følge af tidligere diskusprolaps i lænderyggen, som du blev opereret for i juni 2014.

Du fik den 28. januar 2014 første gang bevilliget personlig assistance. Der var tale om 7 timers assistance ugentligt. Bevillingen blev fornyet 19. maj 2015.

Det følger af Ankestyrelsens principafgørelse 128-09, at tilskud til aflønning af personlige hjælpere skal sidestilles med en social ydelse. Erhvervsevnetabet skal derfor vurderes uafhængigt af den tilskadekomnes mulighed for at oppebære en indtægt i kraft af den personlige hjælper, og der skal foretages en konkret vurdering af, hvad vedkommende bør kunne tjene, hvis muligheden for tildeling af personlig hjælper ikke forelå.

Siden arbejdsskaden har du fortsat driften af din selvstændige virksomhed. Kommunen har foretaget en vurdering af din arbejdsevne i forhold til den konkrete virksomhed, og ikke i forhold til ethvert erhverv. Rehabiliteringsteamet har vurderet, at du udnytter dine kompetencer optimalt i forhold til skånehensynene i bagerfaget og i din virksomhed.

Med virkning fra den 16. december 2015 fik du bevilliget støtte i form af tilskud til selvstændig virksomhed efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats § 70 g.

Ankestyrelsen er ikke bundet af andre vurderinger, og vi er ikke enige i, at din erhvervsevne udnyttes optimalt i din selvstændige virksomhed.

Vi lægger i denne henseende vægt på, at du oprindeligt er kontoruddannet, du har gennem 10 år arbejdet som bogholder, og du har drevet selvstændig virksomhed siden 2001. I 2007 købte du X-virksomhed med tilhørende butik, og i 2010 blev du uddannet til bager, og har dermed også en faguddannelse. Som selvstændig har du oparbejdet kompetencer som leder med personaleansvar, ligesom du har udført opgaver med drift, administration og økonomi.

Vi lægger også vægt på, at du til kommunen har oplyst, at dine smerter forværres i dagene efter du har udført fysisk hårdt arbejde i bageriet.

Vi skønner, at du med din erhvervsmæssige baggrund og erfaring bør kunne stå til rådighed mere bredt på arbejdsmarkedet, end du aktuelt gør i din bagervirksomhed. Vi skønner endvidere, at du burde kunne arbejde i mere end 20 timer ugentligt og uden behov for personlig assistance i et erhverv, der bedre tilgodeser dine skånebehov.

Vi er således enige med Arbejdsmarkedets Erhvervssikring i, at din rest-erhvervsevne ikke udnyttes optimalt som bager.

Vi har ikke fundet grundlag for at tilsidesætte Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings skøn over, at din erhvervsevne er dokumenteret nedsat med 45 procent.

Ved spørgsmål om erstatning for tab af erhvervsevne gælder generelt, at skadelidte har pligt til at begrænse sit tab ved at lade sig omskole eller påtage sig ethvert arbejde, som med rimelighed kan forlanges med arbejdsskadens følger. Det er blandt andet beskrevet i principafgørelse 171-11.

Vi finder fortsat ikke grundlag for at foretage et fradrag i det samlede tab af erhvervsevne som følge af dine forudbestående smerter i lænderyggen gennem mange år. Det skyldes, at disse gener ikke var erhvervshindrende eller begrænsende forud for aktuelle.

Oplysningerne fremgår særligt af de kommunale akter om tilskud til selvstændig virksomhed samt lægeattest til rehabiliteringsteam af 24. november 2015.

Om reglerne

Erstatning for tab af erhvervsevne kompenserer for, at arbejdsskaden har forringet tilskadekomnes evne til at tjene penge ved arbejde. Tilskadekomne har bevisbyrden for, at erhvervsevnen er forringet med mindst 15 procent.

Når tilskadekomne har genoptaget arbejdet eller har fået nyt arbejde efter arbejdsskaden, tager vi udgangspunkt i en sammenligning af lønnen før og efter arbejdsskaden. Herefter foretager vi en vurdering af, om lønnedgangen svarer til, hvad tilskadekomne burde være i stand til at tjene med arbejdsskadens følger. Vi vurderer, hvilket indtjeningsniveau vi med rimelighed kan forlange af tilskadekomne ud fra evner, uddannelse, alder samt muligheder for erhvervsmæssig omskoling og optræning. Der er altid tale om en konkret vurdering og vægtning.

Sag nr. 2, j.nr. 2017-5018-27875

(Forsikringsselskabet) har klaget over Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne. Arbejdsmarkedets Erhvervssikring afgjorde sagen den 23. februar 2017.

Ankestyrelsen har nu afgjort din sag.

Resultatet er:

•

Du har ret til 75 procent i erstatning for tab af erhvervsevne i perioden fra den 5. oktober 2015 til den 31. januar 2016.

Det betyder, at vi stadfæster Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse for denne periode, da vi er kommet til samme resultat.

•

Du har ret til 75 procent i erstatning for tab af erhvervsevne fra den 1. februar 2016. Vi nedsætter derfor erhvervsevnetabsprocenten fra 100 til 75 procent.

•

Din årsløn er 200.000 kroner. Vi nedsætter derfor årslønnen fra 300.000 kroner til 200.000 kroner.

Det betyder, at vi ændrer Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelse om perioden fra den 1. februar 2016 og afgørelsen om årsløn.

Du vil høre fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, som nu beregner den nye erstatning for tab af erhvervsevne. Forsikringsselskabet vil herefter udbetale beløbet.

Begrundelsen for afgørelsen om perioden fra den 5. oktober 2015 til den 31. januar 2016

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at du som følge af arbejdsskaden har et midlertidigt tab af erhvervsevne på 75 procent.

Vi vurderer, at din erhvervsmæssige situation er for uafklaret til, at vi kan træffe en endelig afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne. Det er dog tilstrækkeligt sandsynliggjort, at arbejdsskadens følger forhindrer dig i at genoptage arbejdet som lastbilchauffør/vognmand og i øvrigt i at opnå samme indtjening som før arbejdsskaden.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på, at du kom til skade den 1. marts 2013, hvor du pådrog dig en forværring af dine forudbestående lænderyggener. Dit samlede varige mén for lænderyggen er af Arbejdsmarkedets Erhvervssikring fastsat til 18 procent. Dit varige mén som følge af arbejdsskaden er fastsat til 5 procent.

Vi lægger vægt på, at du i perioden fra den 26. marts 2015 til den 7. maj 2015 var i virksomhedspraktik hos X-virksomhed. Arbejdet bestod i forefaldende opgaver som lettere rengøring, lave kaffe, pakke forsendelser til posthus, sortering af bolte og småreparationer af diverse værktøj. Arbejdstiden var aftalt til 2 gange 2 timer ugentligt. Det fremgår af arbejdspladsbeskrivelse af 19. maj 2015, at du, uanset opgave, var i stand til at arbejde cirka 15 minutter af gangen. Herefter havde du brug for et hvil på 15 minutter, hvor du kunne ligge ned og strække ryggen ud. Du arbejdede således gennemsnitligt 1 time af de 2 fremmødte. Det var ikke muligt for dig at øge arbejdstiden på grund af smerter.

Det fremgår af opfølgningsnotat af 5. maj 2015, at du var nødt til at spare sammen af din medicin, så du kunne tage ekstra de dage, du var i praktik, hvilket betød, at du måtte undvære fuld dosis de dage, du var hjemme. Da det fandtes uforsvarligt, at du skulle tage meget svingende doser af smertestillende medicin for at klare praktikken, blev det besluttet at afbryde den.

Det fremgår af funktionsbeskrivelsen af 10. maj 2015, at du er liggende i 50 procent af dine vågne timer, at din gangdistance er reduceret til højst 15 minutter i listende tempo, og at du selv klarer personlig hygiejne. Du kommer kun på 1. sal, når du skal i seng om aftenen, fordi det er særdeles smertefuldt og en stor kraftanstrengelse for dig at komme op af trapperne. Du kan ikke deltage i nogen daglige aktiviteter mere end få minutter af gangen, og du er afhængig af hjælp fra omgivelserne i et omfang, så du ikke ville kunne klare dig alene.

Som følge af dine lænderyggener har du væsentlige skånebehov i forhold til rygbelastende arbejde og fysisk arbejde i det hele taget. Du kan maksimalt arbejde 15 minutter, før du har behov for at bevæge dig eller ligge ned. Du kan ikke foretage vrid/buk i ryggen eller løfte. Du har behov for liggende hvile, og du kan ikke køre bil på grund af indtag af stærk smertestillende medicin.

Du har været sygemeldt siden arbejdsskaden. Det fremgår af CVR, at A ApS, hvor du arbejdede på skadestidspunktet, er ophørt den 31. januar 2018 efter frivillig likvidation. Likvidationen blev vedtaget den 12. december 2016.

Du har fået afslag på førtidspension med den begrundelse, at det ikke kan udelukkes, at du trods dine begrænsninger som følge af fysiske lidelser, er i besiddelse af en arbejdsevne, som gør dig i stand til at blive selvforsørgende.

Vi har sammenholdt din situation med vores principafgørelse 51-17, som handler om betingelserne for at træffe en midlertidig afgørelse om tab af erhvervsevne. På grund af ovenstående finder vi det tilstrækkeligt sandsynliggjort, at arbejdsskaden er hindrende for, at du kan vende tilbage til dit hidtidige arbejde i samme omfang som før arbejdsskaden.

På baggrund af en samlet vurdering af sagen finder vi ikke grundlag for at tilsidesætte Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings skøn, hvorefter dit tab af erhvervsevne er 75 procent.

Vi henviser i øvrigt til vores principafgørelse 48-14. Principafgørelsen fastslår, at hvis skadelidtes erhvervsevne var påvirket forud for arbejdsskaden, vil dette typisk give sig til udtryk i en lavere årsløn, der således er udtryk for skadelidtes reelle indtjeningsevne på skadestidspunktet. Der skal derfor ikke også foretages fradrag i det samlede tab af erhvervsevne som følge af forudbestående funktionsbegrænsninger. Vi har på den baggrund ikke foretaget et fradrag i erhvervsevnetabsprocenten, selvom din erhvervsevne var nedsat allerede på skadestidspunktet. Vi henviser i den forbindelse til begrundelsen nedenfor om årsløn.

Oplysningerne fremgår særligt af speciallægeerklæringer af 19. juni 2014 og 25. september 2015 samt de kommunale akter.

Begrundelsen for afgørelsen om perioden fra den 1. februar 2016

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at du som følge af arbejdsskaden har et midlertidigt tab af erhvervsevne på skønsmæssigt 75 procent.

Vi vurderer, at din situation adskiller sig væsentligt fra den situation, hvor en skadelidt efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob, og at dit tab af erhvervsevne derfor skal fastsættes skønsmæssigt.

Vi vurderer også, at det er i strid med lovbestemmelsens formål at beregne dit tab af erhvervsevne efter undtagelsesbestemmelsen i arbejdsskadesikringslovens § 17 a.

Hvad er afgørende for resultatet

Erstatning for tab af erhvervsevne fastsættes som hovedregel skønsmæssigt efter arbejdsskadesikringslovens § 17. Hvis en skadelidt efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob fastsættes erhvervsevnetabet dog efter arbejdsskadesikringslovens § 17 a, hvorefter erhvervsevnetabet beregnes som forskellen mellem indtjeningen før arbejdsskaden og ledighedsydelsen eller indtjeningen i fleksjobbet inklusiv tilskuddet fra kommunen. Lønnen i fleksjobbet vil i disse tilfælde være et udtryk for skadelidtes indtjeningsevne med arbejdsskadens følger, og tilskuddet fra kommunen medtages i beregningen for at undgå, at skadelidte overkompenseres.

Du er med virkning fra den 1. februar 2016 tilkendt støtte i form af tilskud til selvstændigt erhvervsdrivende i henhold til beskæftigelsesindsatslovens § 70 g.

Vi lægger vægt på, at kommunen har beregnet dit tilskud på grundlag af driftsresultaterne for 2014 og 2015 fra A ApS, B ApS, C ApS og D I/S. Tilskuddet er beregnet til 0 kroner.

Vi lægger også vægt på, at du ifølge det oplyste ikke har udført arbejde i dine virksomheder efter arbejdsskaden. En eventuel indtjening herfra er således passiv indkomst og dermed ikke et udtryk for din erhvervsevne med arbejdsskadens følger.

Vi lægger derudover vægt på, at du forud for arbejdsskaden alene arbejdede i A ApS. Det fremgår af regnskabet herfra, at resultatet i 2015 var negativt. Du har ikke fået løn fra virksomheden i 2015, bortset fra pension. Du har heller ikke fået løn fra selskabet i 2016, hvor virksomheden blev taget under likvidation.

Du har således ikke oppebåret nogen indtægt fra arbejde efter tilkendelsen af støtte i form af tilskud til selvstændig virksomhed, ligesom du heller ikke har fået udbetalt tilskud fra kommunen. Din situation adskiller sig derfor væsentligt fra den situation, hvor man som lønmodtager er visiteret til fleksjob, hvor der altid vil være både en indtjening fra arbejde i kombination med et tilskud fra kommunen, eller der vil blive udbetalt ledighedsydelse eller anden tilsvarende ydelse.

Vi finder, at der med afgørelsen om tilkendelse af støtte i form af tilskud til selvstændig virksomhed ikke er sket nogen ændring i din erhvervsmæssige situation, som giver anledning til en ændret vurdering af dit erhvervsevnetab i forhold til perioden forud for den 1. februar 2016. Vi har derfor fastsat dit tab af erhvervsevne i perioden fra den 1. februar 2016 til skønsmæssigt 75 procent. Vi henviser til begrundelsen ovenfor for perioden fra den 5. oktober 2015 til den 31. januar 2016.

Oplysningerne fremgår særligt af de kommunale akter, regnskabsoplysninger og oplysninger fra SKAT.

Om reglerne

Erstatning for tab af erhvervsevne kræver, at arbejdsskaden har nedsat tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Tabet skal være mindst 15 procent.

Som udgangspunkt skal den erhvervsmæssige situation være afklaret, før vi træffer afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne. Når tilskadekomne modtager sygedagpenge, er situationen uafklaret.

Vi kan dog træffe en midlertidig afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne. Dette kræver, at der både er en afklaring af de helbredsmæssige forhold, og det skal være afklaret, at tilskadekomne på grund af arbejdsskaden ikke kan komme tilbage til sit hidtidige arbejde i samme omfang som tidligere eller et andet arbejde, der giver en tilsvarende indtægt.

Begrundelsen for afgørelsen om tilkendelsestidspunktet

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at der er dokumenteret et tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden den 5. oktober 2015.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på, at din sag denne dato overgik til behandling efter reglerne om førtidspension.

Om reglerne

Erstatning for tab af erhvervsevne tilkendes fra det tidspunkt, hvor der er påvist et tab af erhvervsevne.

Når en person modtager sygedagpenge, kontanthjælp eller i øvrigt er erhvervsmæssigt uafklaret, er udgangspunktet, at tilkendelsestidspunktet fastsættes til afgørelsestidspunktet, da det ofte først er her, at vi kan vurdere, om der er et tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden. Vi fraviger udgangspunktet, når tabet er dokumenteret inden afgørelsestidspunktet.

Begrundelsen for afgørelsen om årsløn

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at din årsløn skal fastsættes skønsmæssigt til 200.000 kroner.

Vi har fastsat din årsløn skønsmæssigt, fordi din faktiske indtjening i året forud for arbejdsskaden ikke er retvisende for din reelle indtjeningsevne.

Hvad er afgørende for resultatet

Årslønnen skal afspejle tilskadekomnes reelle indtjeningsevne i året før arbejdsskaden. Indtjeningsevnen opgøres som summen af alle indtægtskilder, hvortil der er knyttet en arbejdsindsats (totalindkomstprincippet).

Som udgangspunkt fastsætter vi tilskadekomnes indtjeningsevne ud fra den samlede arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskadens indtræden. Når særlige forhold har gjort sig gældende, fastsættes årslønnen eller indtjeningsevnen skønsmæssigt. Hvis tilskadekomne driver selvstændig virksomhed, hvor resultaterne er svingende, vil det som udgangspunkt udgøre et særligt forhold.

Du var på skadestidspunktet ansat som lønmodtager i A ApS. Selskabet blev stiftet i november 2011 efter spaltning af det daværende AA ApS. Du ejer via dit holdingselskab, B ApS, halvdelen af A ApS. Den anden halvdel ejes af NN.

Du har oplyst, at B ApS er et passivt investeringsselskab. Du ejer herigennem også andele af C ApS og E ApS. Sammen med NN ejer du desuden D I/S. Ifølge det oplyste har du ikke, hverken før eller efter arbejdsskaden, udført arbejde i nogen af disse virksomheder.

Vi har derfor vurderet din indtjeningsevne på grundlag af dit arbejde i A ApS.

Vi har lagt følgende oplysninger om dine indtægtsforhold til grund for vores vurdering:

A ApS (50 %)

Løn inkl. pension og ATP

Totalindkomst

2011/12 (2012)

-393.500

457.980

64.480

2012/13 (2013)

-157.694

458.160

300.466

Vi lægger vægt på, at du på tidspunktet for aktuelle arbejdsskade arbejdede op til 18,5 timer ugentligt på grund af følger efter en tidligere rygskade. Det fremgår af sagsresumé i rehabiliteringsplanens forberedende del, at du nogle gange bare arbejdede på kontor og nogle gange var ude og køre lidt.

Du blev på skadestidspunktet aflønnet svarende til en fuldtidsstilling, og du har oplyst, at din månedsløn var på 38.000 kroner, hvoraf cirka 16.000 kroner udgjordes af en forsikringsudbetaling. Vi bemærker i den forbindelse, at det fremgår af regnskaberne for 2011/12 og 2012/13, at selskabet havde modtaget lønrefusioner på henholdsvis 191.000 kroner og 194.223 kroner.

Vi lægger også vægt på, at din totalindkomst inklusiv lønrefusion i året forud for arbejdsskaden (2012) var på 64.480 kroner, mens din gennemsnitlige totalindkomst inklusiv lønrefusion i årene 2012-2013 var på 182.473 kroner.

Vi lægger derudover vægt på, at selskabets underskud er mere end halveret fra 2011/12 til 2012/13.

Vi lægger endeligt vægt på, at du er uddannet lastbilmekaniker, og at du har arbejdet som selvstændig erhvervsdrivende siden 1982.

Vi er opmærksomme på, at selskabet startede sin drift i november 2011. Som udgangspunkt indgår resultatet fra opstartsåret ikke i årslønsfastsættelsen, idet det er almindeligt, at der er en opstartsfase, hvor resultatet ikke er retvisende for indtjeningsevnen. Vi finder dog, at resultatet i regnskabsåret 2011/12 godt kan indgå i vurderingen, idet selskabet er oprettet som resultat af en spaltning. Der er således ikke tale om egentlig nystartet virksomhed, men om videreførsel af en eksisterende virksomhed under en ny struktur.

Efter en konkret vurdering af din sag finder vi, at din årsløn skønsmæssigt svarer til 200.000 kroner. Vi vurderer, at dette beløb afspejler din reelle indtjeningsevne på skadestidspunktet.

Oplysningerne fremgår særligt af din spørgeskemabesvarelse af 10. februar 2014, de kommunale akter, regnskaber for A ApS og oplysninger fra SKAT.

Om reglerne

Tilskadekomnes årsløn er som hovedregel den samlede arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskaden. Årslønnen fastsættes efter totalindkomstprincippet.

Årslønnen bliver fastsat efter et skøn, når særlige indtægts- eller ansættelsesforhold gør sig gældende, eller hvis indtjeningen i året forud for arbejdsskaden ikke er retvisende for tilskadekomnes reelle indtjeningsevne.