Ankestyrelsens principafgørelse 184-12

Lovhenvisninger

• Lov om social service - lovbekendtgørelse nr. 810 af 19. juli 2012 - § 71 og § 72

Afgørelse

Begrundelse for afgørelsen

Information

• Vi har afgjort sagen på grundlag af:
• · De oplysninger, som forelå da Det Sociale Nævn traf afgørelse i sagen
• · Det Sociale Nævns afgørelse af …
• · Klagen til Ankestyrelsen af …
• · Det Sociale Nævns genvurdering
• Kommunens afgørelse af:
• Kommunen oplyste, at der kun kunne bevilges advokathjælp i forbindelse med behandling af tvangsmæssige afgørelser i børn og unge-udvalget og efterfølgende instanser men ikke i forbindelse med klagesager i forhold til utilfredshed med sagsbehandlingen eller andre uenigheder.
• Kommunen oplyste senere, at der var bevilget advokathjælp i forbindelse med anbringelsen af datteren uden for hjemmet. Bevilling af advokathjælp var dog kun gældende i forhold til fremmøde i børn og unge-udvalget og Ankestyrelsen. Advokatbevillingen omfatter ikke efterfølgende forløb.
• Det Sociale Nævns afgørelse - truffet af nævnsformanden
• Nævnet ændrede kommunens afgørelse.
• Nævnet fandt, at borgeren var berettiget til dækning af de advokatomkostninger, borgeren havde haft som følge af, at kommunen reelt havde afskåret borgeren fra samvær med sit barn.
• Nævnet bemærkede, at nævnet dog ikke havde kompetence til at fastsætte salærets størrelse, hvorfor borgeren henvistes til at rette henvendelse til kommunen herom.
• Nævnet begrundede afgørelsen med, at kommunens beslutning om at undlade at træffe afgørelse om fastsættelse af samvær mellem borgeren og barnet i realiteten var en afbrydelse af forbindelsen mellem forælder og barn.
• Nævnet lagde vægt på, at Ankestyrelsen i tidligere afgørelse havde fastslået, at kommunen skulle træffe afgørelse om fastsættelse af samværet og at kommunens undladelse heraf i sig selv var en afgørelse der kunne påklages.
• På tilsvarende måde fandt nævnet, at kommunens undladelse af, at træffe afgørelse om samværet i realiteten var en afgørelse om afbrydelse af samvær mellem forælder og barn. Selvom det ifølge servicelovens § 71, stk. 3 kun var børn og unge-udvalget, der kunne træffe en sådan afgørelse, ændrede dette ifølge nævnet ikke ved, at kommunens undladelse af, at fastsætte samværet havde haft samme virkning som en afgørelse af samværet.
• Nævnet fandt derfor, at borgeren ifølge servicelovens § 72, stk. 8 havde ret til dækning af de advokatomkostninger, som borgeren havde haft i forbindelse med forsøg på at få kommunen til at træffe afgørelse om samværet, dog kun advokatomkostninger der knyttede sig til den faktiske afbrydelse af samvær. I den forbindelse havde nævnet lagt vægt på, at formålet med bestemmelsen var at sikre, at forældrene får tilstrækkelig adgang til at gøre indsigelse mod en sags faktiske og retlige omstændigheder, inden der træffes afgørelse om tvangsmæssige foranstaltninger.
• Nævnet fandt ikke, at det skulle komme borgeren til skade, at kommunen reelt havde truffet en ugyldig afgørelse om afbrydelse af samværet ved at undlade at fastsætte samvær mellem forælder og barn.
• Nævnet bemærkede, at kompetencen til at fastsætte salærets størrelse lå hos dommeren i børn og unge-udvalget.
• Kommunen har klaget over Det Sociale Nævns afgørelse.
• I klagen til Ankestyrelsen er det anført, at kommunen finder det principielt, at nævnet pålægger dem at agere som om der var afholdt møde i børn og unge-udvalget, selvom spørgsmålet om afbrydelse af samvær ikke har været indbragt eller behandlet i børn og unge-udvalget.
• Kommunen finder det samtidigt principielt, at børn og unge-udvalget skal træffe afgørelse om salærets størrelse på trods af, at sagen ikke har været i udvalget. Samtidigt, at Nævnet pålægger dem at dække omkostninger, der er udover, hvor der normalt dækkes som led i en sag i børn og unge-udvalget.
• Kommunen er således ikke enig med Nævnet i, at fordi kommunens afgørelse(undladelse) har samme virkning som en afbrydelse af samværet, er faderen berettiget til gratis advokatbistand, jf. § 72, stk. 8. Kommunen finder, at der ikke er hjemmel i loven hertil.
• Kommunen anfører hertil, at de ikke finder, at fordi der ikke er fastsat samvær jf. § 71, stk. 2, medfører dette ikke automatisk, at der må være tale om en afgørelse om afbrydelse af samvær jf. § 71, stk. 3, da det kun er børn og unge-udvalget der har kompetence til at træffe afgørelse herom.
• Kommunen påpeger, at det alene kan udledes af Ankestyrelsen, at er tale om en afgørelse, når kommunen ikke fastsætter samvær, men at det ikke kan udledes af Ankestyrelsens udtalelse at der er tale om en afgørelse om afbrydelse af samvær. Der er ifølge kommunens opfattelse tale om en afgørelse om samvær, men ikke en afgørelse om afbrydelse af samvær.
• Kommunen er derfor ikke enig i, at kommunens undladelse af, at fastsætte samværet har haft samme virkning som en afgørelse om afbrydelse af samværet. Kommunen påpeger, at barnet ikke vil have samvær med forælderen. Det er derfor ikke kommunens manglende afgørelse om samvær, der gør, at der reelt ikke har været samvær. Det er barnets modvilje til samvær, der har været afgørende.
• Kommunen påpeger, at de ikke finder, at betingelserne for at indbringe sagen om samvær for børn og unge-udvalget har været til stede.
• Kommunen anfører afslutningsvist, at de har været i god tro omkring afgørelse om samvær indtil Ankestyrelsen tidligere afgørelse, idet nævnet tidligere har anført i deres afgørelse og breve, at kommunens håndtering af sagen ikke har indeholdt en afgørelse om begrænsning af samvær.
• Det Sociale Nævns genvurdering
• Nævnsformanden har ved genvurdering bemærket, at afgørelsen fastholdes.
• Nævnet henviser til, at det fremgår af servicelovens § 71, stk. 2, at en afgørelse om samvær med kontakt mindre end 1 gang om måneden er at sidestille med en afgørelse om afbrydelse af samværet og skal træffes af Børn og unge-udvalget. Nævnet fastholder derfor deres vurdering af, at et afslag på at fastsætte samvær er at sidestille med en afgørelse om afbrydelse af samvær. Den omstændighed, at et fastsat samvær muligvis ikke vil kunne gennemføres på grund af barnets modstand kan efter nævnets opfattelse ikke føre til et andet resultat.
• Nævnet er enig med kommunen om, at der konkret i sagen ikke foreligger nogen børn og unge-udvalgsafgørelse om afbrydelse af samvær. Det er imidlertid nævnets vurdering, at når samværet reelt er afbrudt uden de retssikkerhedsgarantier, der ligger i en behandling i børn og unge-udvalget, har det så meget desto mere været behov for advokatbistand for faderen i forhold til afbrydelse af samværet.
• Nævnet er endvidere enig med kommunen om, at § 72, stk. 1, nr. 8 reelt knytter sig op til afholdelse af et Børn og Unge-udvalgsmøde efter § 71, stk. 3. Begge bestemmelser forudsætter dog, at afgørelse om afbrydelse af samvær træffes af den rigtige myndighed, som er børn og unge-udvalget.
• Det forhold, at kommunen har truffet en ugyldig afgørelse om afbrydelse af samværet, skal efter nævnets vurdering ikke komme borgeren til skade, hvorfra nævnet ud fra en formålsfortolkning af § 72, stk. 1, nr. 8 er nået frem til, at borgeren skal have dækket sine advokatomkostninger.
• Det Sociale Nævn har tiltrådt nævnsformandens afgørelse.
• Nævnet beslutter samtidigt at imødekomme kommunens anmodning om at tillægge deres klage opsættende virkning. Afgørelsen kan ifølge nævnet ikke påklages til Ankestyrelsen. Borgeren kan dog rette henvendelse til Ankestyrelsen herom.