Ankestyrelsens principafgørelse C-30-03

Lovhenvisninger

• Lov om retssikkerhed og administration på det sociale område - lovbekendtgørelse nr. 807 af 26. september 2002 - § 60 og § 61
• Lov om social service - lovbekendtgørelse nr. 755 af 9. september 2002 - § 7, § 12, stk. 1, § 16, stk. 1, § 17 og § 121
• Lov om social service - lovbekendtgørelse nr. 1117 af 26. september 2007 - § 32 og § 166
• Lov om dag-, fritids- og klubtilbud m.v. til børn og unge - lov nr. 1148 af 3. december 2008 - § 26 og § 4

Afgørelse

Information

• Sagen drejede sig om en 5-årig pige der var psykomotorisk retarderet og endvidere havde et svært hørehandicap. Der var ikke diagnosticeret et bestemt syndrom.
• I april 2000 blev pigen optaget i et kommunalt dagtilbud, som var det bedste kommunale tilbud til børn med betydelig nedsat funktionsevne. Det vurderedes, at den kommunale daginstitution ville kunne imødekomme hendes behov for specialpædagogisk indsats i et lille overskueligt miljø, således at hun ville kunne profitere af dette tilbud.
• I en statusrapport fra januar 2001 vurderedes det, at pigen havde udviklet sig således, at hendes behov for specialpædagogisk indsats og støtte ikke længere kunne tilgodeses i det kommunale tilbud i det omfang, det var nødvendigt for pigens videre udvikling og trivsel.
• Kommunen fandt, at pigens pædagogiske tilbud bedst ville være løst ved et amtskommunalt tilbud. Den 25. juni 2001 afholdtes møde omkring tilbud til pigen på det amtskommunale tilbud A.
• Forældrene havde set et tilbud udenfor deres eget amt og fandt, at en sådan løsning ville være den optimale. En visitation over amtsgrænserne bestemtes udelukkende af amterne.
• På mødet i A blev der redegjort for tilbuddet.
• Forældrene var ikke uvillige til at se på A, men ønskede det rette tilbud til pigen. Forældrene ønskede ikke, at tilbuddet reelt blev en realitet uden indflydelse på, om det kommunale dagtilbud fortsat kunne benyttes. Fra amtets side blev det betonet, at det altid var et tilbud, som man kunne tage imod.
• Det aftaltes, at der foretoges visitation.
• Den 27. juni indstillede kommunen pigen til optagelse på amtets særlige dagtilbud A. Der blev i den forbindelse gjort opmærksom på, at pigen havde brug for en mere intensiv behandling. Der blev endvidere gjort opmærksom på, at forældrene ved en visitation ville få brug for et udvidet pasningstilbud, da begge forældre arbejdede udenfor kommunen.
• Familien tog på ferie den 4. juli 2001.
• Den 24. juli 2001 blev indstillingen til A drøftet med forældrene og forklaret, at der nu mundtligt var givet tilsagn om optagelse på A pr. 1. september 2001.
• Forældrene var noget alternerede over dette, idet de tydeligt havde tilkendegivet, at de ikke ønskede pigen flyttet før de vidste, om det ønskede tilbud var bedre end det nuværende.
• Familien ville forbeholde sig ret til at sige nej til tilbuddet, før de havde talt med A og fået forelagt tilbuddet.
• Det var uoplyst om pasningstilbuddet var med. Der forelå endnu ikke noget skriftligt. Endvidere blev det oplyst, at sagsbehandleren skulle på ferie.
• Ved brev af 26. juli 2001 til kommunen meddelte amtet, at det var besluttet, at pigen visiteredes til specialbørnehaven A pr. 1. september 2001, idet der inden da afholdtes møde mellem A, kommune og forældrene, hvor præcisering af tilbuddet skulle aftales.
• Kommunen blev samtidig anmodet om at give hjemmet besked om denne afgørelse.
• Ved brev af 9. august 2001 meddelte kommunen til forældrene under henvisning til pigens optagelse i dagtilbud i A pr. 1. september 2001, at pigen var udmeldt af det kommunale dagtilbud fra samme dato.
• Den 14. august 2001 meddelte forældrene til kommunen, at de intet havde hørt fra hverken den ene eller anden instans, udover en mundtlig orientering, og da de ikke anede, hvad tilbuddet indeholdt, fortsatte pigen som hidtil i det kommunale dagtilbud, og skulle ikke udmeldes heraf fra 1. september 2001.
• Den 15. august 2001 fremsendtes et kopi af optagelsen til forældrene, og samtidig blev det oplyst, at sagsbehandleren ville indkalde til møde med familien og A straks efter hendes ferie, der sluttede den 17. august 2001.
• Den 17. august 2001 meddelte kommunen, at man betragtede forældrenes svar som en klage over, at pigen skulle udmeldes af det kommunale dagtilbud.
• Den 21. august påpegede familien endnu engang, at pigen ikke skulle udmeldes af det kommunale dagtilbud pr. 1. september 2001.
• Den 23. august 2001 meddelte forældrene, at hvis pigen overhovedet skulle starte i A skulle der være:
• Morgen og eftermiddags pasningstilbud, talepædagog tilknyttet pigen min. 1 time om ugen og børn som hun kunne have noget socialt sammen med. Evt. opstart i A kunne tidligst ske den 1. oktober 2001.
• Ved afgørelse af 24. august 2001 meddelte kommunen, at kommunen var bekendt med, at forældrene var oplyst om at optagelse i A var et tilbud og fandt også at forældrene nu havde fået dette tilbud. Alternativet til tilbuddet var dog ikke en fortsættelse i det kommunale dagtilbud.
• For så vidt angik pasning i ydertimerne var det muligt via servicelovens § 28, at stille aflastning til rådighed i ydertimerne.
• I øvrigt arbejdedes der på at skaffe ekstra taleundervisning til pigen i A.
• Ved brev af 26. august 2001 meddelte forældrene, at de ikke ønskede at modtage tilbuddet, men at de fortsat var villige til at samarbejde om et tilbud til pigen.
• Kommunen meddelte den 27. august 2001, at pigen nu var blevet udmeldt af den kommunale daginstitution.
• Det var kommunes opfattelse, at kommunen med det nye tilbud havde opfyldt sin pasningsforpligtelse.
• Den 29. august 2001 klagede forældrene over kommunens afgørelse om udmeldelse af det kommunale dagtilbud.
• Den 4. september 2001 aflagde kommunens sagsbehandler sammen med forældrene og pigen besøg i A. Forældrene oplyste, at der dog ikke kunne blive tale om, at pigen kunne starte i A før tidligst den 10. september 2001. Forældrene havde endvidere brug for et andet pasningstilbud i ydertimerne og havde lige set et, som de overvejede.
• Den 5. september 2001 meddelte forældrene, at A benyttedes under protest, da tilbuddet ikke efter forældrene opfattelse var det optimale for pigen.
• Ved afgørelse af 11. september 2001 meddelte kommunen, at den kommunale afgørelse ikke kunne indklages for de almindelige klageinstanser. Amtets visitationsgodkendelse efter servicelovens § 16 kunne indankes for Statsamtet Det Sociale Nævn.
• Den 17. september anmodede forældrene om det retlige grundlag for den kommunale afgørelse vedrørende opsigelse i det kommunale tilbud i forbindelse med visitation til A.
• Kommunen meddelte, at det var børne- og unge kontoret, der i henhold til servicelovens § 17 indstillede til amtskommunen, at pigen blev optaget i A.
• Det fulgte modsætningsvis af denne bestemmelse, at kommunen kunne udmelde pigen af andet dagtilbud. Det ville sige, at da serviceloven giver lovhjemmel til, at amtskommunen træffer afgørelse om optagelse i særlige dagtilbud efter indstilling fra kommunen, kunne det modsætningsvis sluttes af bestemmelsen, at kommunen kunne udmelde pigen af det kommunale dagtilbud.
• Nævnet fandt, at efter servicelovens § 12 træffer kommunen afgørelse om optagelse i et dagtilbud. Kommunens afgørelse herom kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed. Et barns optagelse i et dagtilbud forudsætter, at forældremyndighedsindehaveren har samtykket i optagelsen, hvad enten der er tale om optagelse i kommunale dagtilbud eller de amtskommunale særlige dagtilbud. I forbindelse med flytning af et barn fra et dagtilbud til et andet dagtilbud skal forældremyndighedsindehaveren ligeledes samtykke i barnets optagelse i det nye tilbud.
• Efter servicelovens § 40, stk. 2 kan kommunen dog beslutte, at barnet skal søge dagtilbud, hvis det må anses for at være af væsentlig betydning af hensyn til barnets særlige behov for støtte. En sådan beslutning kan træffes, selv om forældremyndighedsindehaveren ikke ønsker dagtilbuddet iværksat, såfremt betingelserne herfor er opfyldt efter servicelovens § 41. Kommunen kan ikke opsige et barn, der er optaget i et kommunalt dagtilbud. Flytning af børn adskiller sig fra opsigelse af børn fra dagtilbud ved, at barnet ved flytning får en plads i et andet relevant dagtilbud. Forældrene kan generelt ikke modsætte sig en sådan flytning, idet man ikke har ret til eller krav på en plads i et bestemt dagtilbud. En flytning bør varsles i så god tid, at forældrene får mulighed for at overveje det nye tilbud og benytte sig af udmeldelsesfristen, hvis de ikke ønsker at modtage det nye tilbud.
• Nævnet anførte videre, at nævnet som udgangspunkt ikke havde kompetence til at behandle klager over kommunens afgørelse om flytning af et barn fra et dagtilbud til et andet dagtilbud, jf. servicelovens § 12. Dette gjaldt også, hvis der var tale om flytning fra et kommunalt dagtilbud til et amtskommunalt dagtilbud. Nævnet kunne dog efter Ankestyrelsens praksis efterprøve, om de kriterier, der danner grundlag for kommunens afgørelse om en flytning, var lovlige. Kommunens afgørelse om optagelse i et særligt dagtilbud efter servicelovens § 16 kunne efter de almindelige klageregler indbringes for det sociale nævn, jf. retssikkerhedslovens § 60.
• Det var nævnets opfattelse, at der i forbindelse med pigens udmelding af det kommunale dagtilbud og pigens opstart i A ikke var tale om en opsigelse af pigen i et dagtilbud, men om en flytning af pigen fra et dagtilbud til et andet dagtilbud.
• Der var herved lagt vægt på, at det amtskommunale særlige dagtilbud, A, afløste det kommunale dagtilbud. Efter nævnets opfattelse var det uden betydning, at pigen flyttedes fra et kommunalt dagtilbud over i et amtskommunalt særligt dagtilbud.
• Nævnet fandt imidlertid, at kommunens beslutning om flytning var truffet på et mangelfuldt og ukorrekt grundlag.
• Der var herved lagt vægt på, at der var indgået en aftale mellem forældrene og kommunen om, at pigen indtil videre kunne forblive i det kommunale dagtilbud, hvis de - efter at have fået forelagt det amtskommunale dagtilbud - ikke ønskede at benytte dette tilbud. Nævnet henviste i den forbindelse til det oplyste under sagsforløbet inden pigens optagelse i A.
• Nævnet anførte videre, at kommunen i brev af 9. august 2001 meddelte forældrene, at pigen var optaget i A fra 1. september 2001, og at pigen fra samme dato var udmeldt af det kommunale tilbud. Forældrene havde på daværende tidspunkt alene modtaget telefonisk orientering om, at der var givet mundtligt tilsagn om pigens optagelse i A, men det sås ikke af sagen, at forældrene i den forbindelse nærmere var orienteret om indholdet af tilbuddet. De modtog først en skriftlig meddelelse om pigens optagelse i A efter kommunens ovennævnte brev af 9. august 2001, ligesom forældrene også først herefter blev gjort bekendt med A´s konkrete behandlingstilbud og kommunens forslag til pasning af pigen i morgen- og eftermiddagstimerne. Det var nævnets opfattelse, at der ikke i sagen var sådanne tilkendegivelser fra forældrenes side, at kommunen med rette kunne lægge til grund, at de inden kommunens brev af 9. august 2001 samtykkede til pigens optagelse i A. Kommunen havde ikke partshørt vedrørende amtets visitationsbeslutning i brev af 27. juli 2001 forinden kommunen traf afgørelse om flytningen i brev af 9. august 2001. Dette var ikke i overensstemmelse med forvaltningslovens § 19. Kommunen havde således også undladt at indhente forældrenes samtykke til pigens optagelse i A. Kommunen havde ikke truffet afgørelse i henhold til servicelovens § 40, stk. 1 og § 41 om, at pigen uden forældrenes samtykke skulle søge dagtilbud i A.
• Under henvisning til disse forhold var det nævnets opfattelse, at kommunen ikke havde været berettiget til at optage pigen i A, således som kommunen havde oplyst om i sit brev af 9. august 2001.
• Det var også nævnets opfattelse, at kommunen - ved at udmelde pigen af det kommunale dagtilbud uden, at forældrene forinden havde samtykket til pigens optagelse i A - havde tilsidesat den mellem forældrene og kommunen indgåede aftale om, at pigen kunne forblive i det kommunale tilbud, hvis forældrene ikke ønskede at benytte det amtskommunale tilbud. Kommunen havde ikke i sit brev af 9. august 2001 nærmere begrundet, hvorfor kommunen havde tilsidesat den indgåede aftale. Nævnet fandt herefter, at kommunens udmelding var iværksat på et ufuldstændigt og mangelfuldt grundlag.
• Under henvisning til disse forhold, var det nævnets opfattelse, at kommunens afgørelse af 9. august 2001 om flytningen af pigen til A var truffet på et ikke tilstrækkeligt grundlag. Nævnet påpegede i den forbindelse, at flytningen i øvrigt var varslet med så kort tid, at forældrene reelt ikke havde haft mulighed for at overveje pigens optagelse i A, og benytte sig af udmeldelsesfristen, hvis de ikke ønskede hun blev optaget i A. Dette fandt nævnet kritisabelt.
• Da forældrene efterfølgende havde accepteret pigens optagelse i A, idet det fremgik af sagen, at hun startede i A først i september 2001 og fortsat var i A, fandt nævnet ikke anledning til at pålægge kommunen at foretage fornyet behandling og træffe ny afgørelse i sagen.
• I klagen til Ankestyrelsen anførte kommunen bl.a., at det var kommunens opfattelse, at der var nogen usikkerhed, om det var det sociale nævn eller tilsynsrådet, der skulle behandle spørgsmålet om lovligheden af en kommunes afgørelse om udmeldelse af en kommunal daginstitution i forbindelse med flytning af et barn til et særligt dagtilbud.
• Kommunen henviste i den forbindelse til pkt. 19 i afsnit 4.2 i Ankestyrelsens vejledning nr. 53 af 10. februar 2000 om klageregler på det sociale område, hvorefter spørgsmål om eventuel retsstridig opsigelse/ophør af pladser i dagtilbud må afgøres af tilsynsrådet.
• Endvidere henviste kommunen til, at afgørelser efter serviceloven ifølge dennes § 121 kunne indbringes for nævnet, medmindre andet var fastsat i loven, og at der ikke i serviceloven var fastsat nogen regler om ophør/udmeldelse af kommunalt dagtilbud, hvorimod det alene i servicelovens § 12, stk. 1 er bestemt, at kommunen træffer afgørelse om optagelse i dagtilbud, og at denne afgørelse ikke kan indbringes for anden administrativ myndighed.
• Endelig henviste kommunen til, at amtskommunens afgørelse efter servicelovens § 17 om optagelse i særlige dagtilbud særskilt ville kunne påklages til nævnet efter hovedbestemmelsen om ankeadgang i servicelovens § 121.
• I klagen fra forældrene anførtes bl.a., at nævnet havde vurderet, at der var tale om en flytning af pigen fra et dagtilbud til et andet dagtilbud. Dette var de ikke enige i. Pigen blev opsagt, jf. kommunes brev af 9. august 2001. Der var ikke tale om en flytning. Endvidere anførtes det, at der havde været foretaget en visitation, men den var ugyldig, da det den 25. juni 2001 blev aftalt, at visitationen kun skulle laves for at se indholdet i A´s tilbud. Forældrene havde ikke klaget over visitationen. Da visitationen var ugyldig på grund af den ovennævnte aftale, kunne de jo ikke klage over visitationen efter deres opfattelse. Forældrene havde aldrig accepteret pigens optagelse i A, men havde benyttet A i protest. Forældrene ønskede at kommunen pålagdes erstatningsansvar for svie og smerte. Endvidere mente de, at sagen burde sendes til tilsynsrådet, som skulle sørge for, at der bliver rettet op på lovovertrædelserne.
• Nævnet bemærkede ved oversendelsen til Ankestyrelsen, at for så vidt angik forældrenes opfattelse af, at klagen vedrørende pigens udmelding af det kommunale tilbud og hendes opstart i A rettelig burde have været behandlet i tilsynsrådet, var det nævnets opfattelse, at denne klage henhørte under nævnets kompetence. Der var herved lagt vægt på, således som anført i nævnets afgørelse, at der var tale om en flytning af pigen fra et dagtilbud til et andet dagtilbud, at nævnet ikke havde kompetence til at behandle klager over kommunens flytning, men at nævnet havde forstået praksis således, at nævnet havde kompetence til at efterprøve, om de kriterier, der dannede grundlag for kommunens afgørelse om flytningen, var lovlige. Nævnet henviste i den forbindelse til SM C-8-02.
• Sagen blev behandlet i principielt møde med henblik på afklaring af nævnets kompetence i forbindelse med udmeldelse/flytning af et barn fra et kommunalt dagtilbud til et særligt dagtilbud efter servicelovens § 16. Sagen blev antaget til supplement af SM C-8- 02.