Ankestyrelsens principafgørelse 18-17

Sag nr. 1 - j.nr. 2016-2112-17545

Resultatet er:

•

Kommunen skal behandle din sag igen.

Det betyder, at vi hjemviser sagen til ny behandling, og at kommunen skal afgøre sagen på ny. Du skal være opmærksom på, at en ny behandling godt kan føre til det samme resultat i din sag.

Det betyder også, at kommunen skal genoptage udbetalingen af din merudgiftsydelse, indtil der er truffet en ny afgørelse.

Vi bemærker, at det generelt er en forudsætning for dækning af merudgifter for tiden forud for denne afgørelse, at det kan sandsynliggøres, at der er afholdt udgifter i et sådant omfang, at de har oversteget minimumsbeløbet for retten til merudgiftsydelse.

Kommunen skal, inden den afgør sagen, indhente nærmere oplysninger til belysning af, hvordan barnet er påvirket af, at hun skal følge en laktosefri diæt i dagligdagen.

Kommunen kontakter dig.

Vi beklager den lange sagsbehandlingstid.

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at kommunen på det foreliggende grundlag og med den givne begrundelse ikke kunne træffe afgørelse om, at barnet ikke længere har en indgribende lidelse.

Vi vurderer videre, at sagen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger til, ar vi kan tage stilling til, om barnets lidelse er indgribende i hverdagen.

Vi vurderer, at kommunens afgørelse er i strid med forbuddet mod at sætte skøn under regel.

Vi vurderer også, at der ikke kan fastsættes et serviceniveau for personkredsen for dækning af merudgifter.

Vi vurderer endeligt, at kommunen ikke i tilstrækkelig grad begrunder, hvilke ændringer der er sket, som medfører, at du ikke længere har ret til dækning af nødvendige merudgifter.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på, at barnet lider af laktoseintolerans, og du har fået dækket dine merudgifter som følge heraf de sidste fem år.

Vi lægger også vægt på, at kommunen alene inddrager de lægelige oplysninger om barnet. Kommunen har ikke indhentet oplysninger, som i øvrigt beskriver, hvordan barnet er påvirket af sin lidelse i dagligdagen.

Vi lægger desuden vægt på dine oplysninger om barnets psykiske påvirkning af sin laktoseintolerans, når hun følger en laktosefri diæt. Der er ikke yderligere oplysninger herom, og kommunen har ikke forholdt sig til dine oplysninger.

Vi lægger videre vægt på, at afgørelsen alene er begrundet i kommunens serviceniveau for dækning af nødvendige merudgifter.

Endelig lægger vi vægt på, at kommunen anerkender, at barnets helbredsmæssige forhold er uændrede. Kommunen henviser alene til en ændret praksis og et ændret serviceniveau.

Oplysningerne fremgår særligt af kommunens afgørelse og genvurdering, din klage samt statusattest af den 15. februar 2016 og specifik helbredsattest af den 22. februar 2016.

Om reglerne

Det følger af servicelovens § 41, stk. 1, 1. pkt., at personkredsen for dækning af nødvendige merudgifter er forældre til børn med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse.

Det fremgår af bekendtgørelsen om tilskud til pasning af børn med handicap eller langvarig sygdom, § 1, stk. 2 og 4, at en indgribende lidelse i den sammenhæng betyder, at lidelsen skal være af en sådan karakter, at den har alvorlige følger i den daglige tilværelse. Langvarig lidelse betyder, at lidelsen kan forventes at vare et år eller mere.

Det er ikke diagnosen/diagnoserne i sig selv, som er afgørende for vurderingen af begrebet nedsat funktionsevne. Det er derimod følgerne af den nedsatte funktionsevne og en samlet vurdering af funktionsnedsættelsen i forhold til den daglige tilværelse.

Der skal ved vurderingen af, om funktionsevnen er betydeligt nedsat, foretages en bred vurdering i forhold til den samlede livssituation. I denne vurdering indgår blandt andet funktionsnedsættelsens betydning for barnets aktivitetsniveau, skole – og uddannelsesforhold, personlige forhold, helbredsforhold osv.

En diætbehandling kan efter praksis sidestilles med medicinsk behandling, hvis der er tale om en lægelig ordineret behandling med godkendte ernæringspræparater. Diætbehandling, som ikke er iværksat efter lægelig ordination, men alene sker på en borgers eget initiativ, kan ikke sidestilles med medicinsk behandling. Det kan heller ikke sidestilles med medicinsk behandling, at borgeren følger en diætkost, der består i at undgå visse fødevarer og/eller erstatte dem med andre fødevarer. Vi henviser til principafgørelsen 86-16. Afgørelsen er truffet efter reglerne om merudgifter til voksne, men den finder tilsvarende anvendelse i forhold til merudgifter til børn.

Når en kommune skal vurdere, om forældrene til et barn med nedsat funktionsevne hører til personkredsen, der kan få dækket merudgifter og tabt arbejdsfortjeneste, skal vurderingen foretages med udgangspunkt i barnets funktionsniveau med medicin, hvis barnet er under medicinsk behandling. Barnets funktionsevne skal dog vurderes uden medicin, hvis ophøret med medicin vil være akut livstruende eller medføre umiddelbar risiko for varig eller væsentlig funktionsnedsættelse. Det følger af principafgørelse 55-11.

Hvis barnet bruger et hjælpemiddel, skal vurderingen af, om barnet har en betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse, foretages ud fra barnets funktionsniveau med brug af hjælpemidlet. Vi henviser til principafgørelse 43-15.

Det følger af almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, at en forvaltningsmyndighed, som har fået overladt et skøn, har pligt til at skønne i den konkrete sag. Der gælder derfor et forbud mod at sætte skøn under regel. Kommunen kan på den baggrund ikke alene begrunde en afgørelse om ophør af dækning af merudgifter med henvisning til kommunens serviceniveau. Der kan ikke fastsættes et serviceniveau for personkredsen for dækning af merudgifter.

Vi henviser desuden til Højesteretsdommen U 2013.2324H, som vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en kommune kan udforme kvalitetsstandarder af økonomiske årsager. Dommen slår fast, at kvalitetsstandarder eller serviceniveauer skal være inden for servicelovens rammer, og kommunen fritages således ikke for at foretage en konkret vurdering af, om den påtænkte bevilling af hjælp afhjælper borgerens behov herfor. Dommen vedrører hjemmehjælp til voksne efter servicelovens § 83, men principperne finder generelt anvendelse i forhold til hjælp efter serviceloven.

Der gælder et krav om en særligt uddybende begrundelse ved afgørelser om hel eller delvis frakendelse af en tidligere tilkendt ydelse.

Vi henviser til en udtalelse fra Folketingets Ombudsmand, FOU 2011-16-1. Det følger af denne, at begrundelsen i tilfælde, hvor der sker frakendelse af en tidligere tilkendt ydelse, dels skal indeholde årsagen til, at borgeren ikke opfylder betingelserne for ydelsen, dels en særskilt begrundelse for, hvorfor ydelsen frakendes borgeren. Begrundelsen bør blandt andet indeholde oplysning om årsagen til, at myndigheden har ændret sin vurdering. Det bør endvidere fremgå af begrundelsen, hvis det skyldes fejl eller misforståelser, at borgeren tidligere er blevet anset for berettiget til ydelsen. Det bør også fremgå af afgørelsen, hvis den ændrede vurdering skyldes, at der er sket ændringer i lovgivning, administrativ praksis og/eller kommunens serviceniveau.

Endeligt følger det af forvaltningslovens § 24, stk. 2, at en begrundelse for en afgørelse i nødvendigt omfang skal indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Sagen er behandlet på møde. På mødet stemmer deltagerne om resultatet. Der er enighed om afgørelsen.

Bemærkninger til klagen

Du oplyser, at barnet blandt andet får diarré og udslæt i armhuler og knæhaser samt hudløshed ved endetarmen, når hun ikke overholder en mælkefri diæt.

Barnets symptomer, når hun ikke overholder en laktosefri diæt, kan ikke begrunde, at du er omfattet af personkredsen for dækning af nødvendige merudgifter. Det skyldes, at vurderingen af, om lidelsen er indgribende, skal foretages ud fra situationen, når barnet følger en laktosefri diæt.

Videre beskriver du, at barnet er psykisk påvirket af, at hun altid skal have mad med, når hun skal være sammen med veninder, og at hun ikke kan købe mad i skoleboden ligesom sine veninder. Barnet synes, at det er pinligt altid at skulle spørge, om maden indeholder mælk, eller helt at undlade at spise noget. Barnet føler sig anderledes.

Kommunen skal inddrage dette i den nye afgørelse.

Endeligt henviser du til, at du ikke kan forstå, at du ikke længere har ret til dækning af merudgifter, når du har haft ret til det i 5 år.

Vi oplyser hertil, at den omstændighed at du tidligere har haft ret til dækning af merudgifter ikke i sig selv kan begrunde, at du fortsat har ret til dette. Barnet har en langvarig lidelse, men det er ikke i sig selv tilstrækkeligt. Den skal også være indgribende i dagligdagen. Det er det kommunen skal tage stilling til i den nye afgørelse.

Sag nr. 2 - 2016-2112-47913

Resultatet er:

•

Kommunen skal behandle din sag igen.

Det betyder, at vi hjemviser sagen til ny behandling, og at kommunen skal afgøre sagen på ny. Du skal være opmærksom på, at en ny behandling godt kan føre til det samme resultat i din sag.

Det betyder også, at kommunen skal genoptage udbetalingen af din merudgiftsydelse, indtil der er truffet en ny afgørelse.

Vi bemærker, at det generelt er en forudsætning for dækning af merudgifter for tiden forud for denne afgørelse, at det kan sandsynliggøres, at der er afholdt udgifter i et sådant omfang, at de har oversteget minimumsbeløbet for retten til merudgiftsydelse.

Kommunen skal, inden den afgør sagen, indhente nærmere oplysninger til belysning af, hvordan barnet er påvirket af, at hun skal følge en mælkefri diæt i dagligdagen.

Kommunen kontakter dig.

Vi beklager den lange sagsbehandlingstid.

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at kommunen på det foreliggende grundlag og med den givne begrundelse ikke kunne træffe afgørelse om, at barnet ikke længere har en indgribende lidelse.

Vi vurderer videre, at sagen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger til, ar vi kan tage stilling til, om barnets lidelse er indgribende i hverdagen.

Vi vurderer, at kommunens afgørelse er i strid med forbuddet mod at sætte skøn under regel

Vi vurderer også, at der ikke kan fastsættes et serviceniveau for personkredsen for dækning af merudgifter.

Vi vurderer endeligt, at kommunen ikke i tilstrækkelig grad begrunder, hvilke ændringer, der er sket, som medfører, at du ikke længere har ret til dækning af merudgifter.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på, at barnet lider af mælkeallergi, og at du har fået dækket dine merudgifter som følge heraf de sidste fem år.

Vi lægger også vægt på, at kommunen alene har inddraget de lægelige oplysninger om barnets. Kommunen har ikke indhentet oplysninger, som i øvrigt beskriver, hvordan barnet er påvirket af sin lidelse i dagligdagen.

Vi lægger videre vægt på, at afgørelsen alene er begrundet i kommunens serviceniveau for dækning af nødvendige merudgifter.

Endelig lægger vi vægt på, at kommunen anerkender, at barnets helbredsmæssige forhold er uændrede. Kommunen henviser alene til en ændret praksis og et ændret serviceniveau.

Oplysningerne fremgår særligt af kommunens afgørelse og genvurdering, din klage samt statusattest af den 15. februar 2016 og specifik helbredsattest af den 22. februar 2016.

Om reglerne

Det følger af servicelovens § 41, stk. 1, 1. pkt., at personkredsen for dækning af nødvendige merudgifter er forældre til børn med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse.

Det fremgår af bekendtgørelsen om tilskud til pasning af børn med handicap eller langvarig sygdom, § 1, stk. 2 og 4, at en indgribende lidelse i den sammenhæng betyder, at lidelsen skal være af en sådan karakter, at den har alvorlige følger i den daglige tilværelse. Langvarig lidelse betyder, at lidelsen kan forventes at vare et år eller mere.

Det er ikke diagnosen/diagnoserne i sig selv, som er afgørende for vurderingen af begrebet nedsat funktionsevne. Det er derimod følgerne af den nedsatte funktionsevne og en samlet vurdering af funktionsnedsættelsen i forhold til den daglige tilværelse.

Der skal ved vurderingen af, om funktionsevnen er betydeligt nedsat, foretages en bred vurdering i forhold til den samlede livssituation. I denne vurdering indgår blandt andet funktionsnedsættelsens betydning for barnets aktivitetsniveau, skole – og uddannelsesforhold, personlige forhold, helbredsforhold osv.

En diætbehandling kan efter praksis sidestilles med medicinsk behandling, hvis der er tale om en lægelig ordineret behandling med godkendte ernæringspræparater. Diætbehandling, som ikke er iværksat efter lægelig ordination, men alene sker på en borgers eget initiativ, kan ikke sidestilles med medicinsk behandling. Det kan heller ikke sidestilles med medicinsk behandling, at borgeren følger en diætkost, der består i at undgå visse fødevarer og/eller erstatte dem med andre fødevarer. Vi henviser til principafgørelsen 86-16. Afgørelsen er truffet efter reglerne om merudgifter til voksne, men den finder tilsvarende anvendelse i forhold til merudgifter til børn.

Når en kommune skal vurdere, om forældrene til et barn med nedsat funktionsevne hører til personkredsen, der kan få dækket merudgifter og tabt arbejdsfortjeneste, skal vurderingen foretages med udgangspunkt i barnets funktionsniveau med medicin, hvis barnet er under medicinsk behandling. Barnets funktionsevne skal dog vurderes uden medicin, hvis ophøret med medicin vil være akut livstruende eller medføre umiddelbar risiko for varig eller væsentlig funktionsnedsættelse. Det følger af principafgørelse 55-11.

Hvis barnet bruger et hjælpemiddel, skal vurderingen af, om barnet har en betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse, foretages ud fra barnets funktionsniveau med brug af hjælpemidlet. Vi henviser til principafgørelse 43-15.

Det følger af almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, at en forvaltningsmyndighed, som har fået overladt et skøn, har pligt til at skønne i den konkrete sag. Der gælder derfor et forbud mod at sætte skøn under regel. Kommunen kan på den baggrund ikke alene begrunde en afgørelse om ophør af dækning af merudgifter med henvisning til kommunens serviceniveau. Der kan ikke fastsættes et serviceniveau for personkredsen for dækning af merudgifter.

Vi henviser desuden til Højesteretsdommen U 2013.2324H, som vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en kommune kan udforme kvalitetsstandarder af økonomiske årsager. Dommen slår fast, at kvalitetsstandarder eller serviceniveauer skal være inden for servicelovens rammer. Kommunen fritages således ikke for at foretage en konkret vurdering af, om den påtænkte bevilling af hjælp afhjælper borgerens behov herfor. Dommen vedrører hjemmehjælp til voksne efter servicelovens § 83, men principperne finder generelt anvendelse i forhold til hjælp efter serviceloven.

Der gælder et krav om en særligt uddybende begrundelse ved afgørelser om hel eller delvis frakendelse af en tidligere tilkendt ydelse.

Vi henviser til en udtalelse fra Folketingets Ombudsmand, FOU 2011-16-1. Det følger af denne, at begrundelsen i tilfælde, hvor der sker frakendelse af en tidligere tilkendt ydelse, dels skal indeholde årsagen til, at borgeren ikke opfylder betingelserne for ydelsen, dels en særskilt begrundelse for, hvorfor ydelsen frakendes borgeren. Begrundelsen bør blandt andet indeholde oplysning om årsagen til, at myndigheden har ændret sin vurdering. Det bør endvidere fremgå af begrundelsen, hvis det skyldes fejl eller misforståelser, at borgeren tidligere er blevet anset for berettiget til ydelsen. Det bør også fremgå af afgørelsen, hvis den ændrede vurdering skyldes, at der er sket ændringer i lovgivning, administrativ praksis og/eller kommunens serviceniveau.

Endeligt følger det af forvaltningslovens § 24, stk. 2, at en begrundelse for en afgørelse i nødvendigt omfang skal indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Sagen er behandlet på møde. På mødet stemmer deltagerne om resultatet. Der er enighed om afgørelsen.

Bemærkninger til klagen

Du oplyser, at barnet er en lille spinkel pige på 5 år. Hendes symptomer er kraftig forstoppelse og hududslæt, hvis hun får mælk. Desuden vil hun ikke få det nødvendige energi-optag, som kroppen har behov for, når hun får forstoppelse. Forstoppelsen kan give varige gener og hospitalsindlæggelser. Det er derfor meget vigtigt, at barnet får mælkefri diæt.

Barnets symptomer, når hun ikke overholder en mælkefri diæt, kan ikke begrunde, at du er omfattet af personkredsen for dækning af nødvendige merudgifter. Det skyldes, at vurderingen af, om lidelsen er indgribende skal foretages ud fra situationen, når barnet følger en mælkefri diæt.

Endelig henviser du til, at du ikke kan forstå, at du ikke længere har ret til dækning af merudgifter, når du har haft ret til det i 5 år.

Vi oplyser hertil, at den omstændighed at du tidligere har haft ret til dækning af merudgifter ikke i sig selv kan begrunde, at du fortsat har ret til dette. Barnet har en langvarig lidelse, men det er ikke i sig selv tilstrækkeligt. Den skal også være indgribende i dagligdagen. Det er det kommunen skal tage stilling til i den nye afgørelse.